Die Probezeit im Arbeitsverhältnis


  • Vereinbarung einer Probezeit

    Eine Probezeit muss zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbart werden.

    Fehlt eine solche Abrede, so ist das Arbeitsverhältnis ohne Probezeit geschlossen. Gesetzlich vorgeschrieben ist eine Probezeit nämlich keineswegs (außer in einem Berufsausbildungsverhältnis, siehe hierzu Punkt 2).


    Gewöhnlich versteht man unter dem Begriff Probezeit die Regelung, dass dem unbefristeten (oder auch befristeten) Arbeitsverhältnis eine Probezeit "vorgeschaltet" ist.

    In einem Arbeitsvertrag lautet eine entsprechende Vertragsklausel "Die ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses gelten als Probezeit" oder ähnlich.

    Nach Ablauf der Probezeit besteht das Arbeitsverhältnis automatisch unbefristet (bzw. befristet bei einem befristeten Arbeitsvertrag) fort.


    Die nachfolgenden Erläuterungen gelten für diese normale, vorgeschaltete Probezeit.


    Von dieser zu unterscheiden ist ein sogenanntes "befristetes Probearbeitsverhältnis". Zu dessen Besonderheiten siehe Punkt 10.

    Ein sogenanntes "Einfühlungsverhältnis" hat hingegen mit einer Probezeit nichts zu tun und wird unter Punkt 11 behandelt.


  • Dauer der Probezeit

    Nach § 622 Abs. 3 BGB beträgt die maximale Dauer für die Probezeit 6 Monate.

    Diese Höchstdauer kann gemäß der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht auch für einfach gelagerte Tätigkeiten voll ausgeschöpft werden (BAG, Urteil vom 24.01.2008, Az.: 6 AZR 519/07). Frühere untergerichtliche Entscheidungen, in denen eine geringere höchstmögliche Dauer der Probezeit für einfache Arbeiten angenommen wurde, sind mit der erwähnten Entscheidung des BAG überholt.


    Abweichende Regelungen der Dauer der Probezeit durch Tarifvertrag sind aber möglich und häufig (siehe hierzu Punkt 9).


    Wird entgegen der gesetzlichen Regelung im Arbeitsvertrag eine längere Probezeit als 6 Monate vereinbart, so ist die Probezeitvereinbarung nicht unwirksam, ab dem siebten Monat gelten allerdings nicht mehr die verkürzten, sondern die normalen Kündigungsfristen des § 622 Abs. 1 BGB.


    Eine Besonderheit gilt für Berufsausbildungsverhältnisse:

    § 20 BBiG (Berufsbildungsgesetz) schreibt für ein Berufsausbildungsverhältnis zwingend eine Probezeit vor, deren Dauer mindestens einen Monat betragen muss und höchstens vier Monate betragen darf.


  • Verlängerung der Probezeit

    Es ist zulässig, wenn Arbeitnehmer und Arbeitgeber einvernehmlich eine Verlängerung der ursprünglich geregelten Probezeit innerhalb der ersten 6 Monate auf bis zu 6 Monate vereinbaren, sogar dann, wenn die zunächst vereinbarte kürzere Probezeit bereits abgelaufen ist (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 05.01.1999, Az.: 2 (4) Sa 1139/98).


    Ob eine Unterbrechung des Probearbeitsverhältnisses zu einer Verlängerung der Probezeit führt, dürfte abhängig sein vom Zweck der Probezeit und Art der Unterbrechung.

    Bei kürzeren krankheitsbedingten Unterbrechungen wird eine Verlängerung jedenfalls ausgeschlossen sein.


  • Urlaub in der Probezeit

    § 4 BUrlG (Bundesurlaubsgesetz) sieht vor, dass Arbeitnehmer den vollen Urlaubsanspruch erst nach sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses (die sogenannte Wartezeit) erwerben - wenn also in aller Regel die Probezeit bereits abgelaufen ist.


    Nach § 5 BUrlG hat der Arbeitnehmer allerdings einen Anspruch auf Teilurlaub von einem Zwölftel des Jahresurlaubs für jeden vollen Monat des Bestehens des Arbeitsverhältnisses,

    a) für Zeiten eines Kalenderjahres, für die er wegen Nichterfüllung der Wartezeit in diesem Kalenderjahr keinen vollen Urlaubsanspruch erwirbt oder

    b) wenn er vor erfüllter Wartezeit aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet;


    Dies bedeutet für die Probezeit:


    Fängt das Arbeitsverhältnis erst in der zweiten Hälfte des Kalenderjahres an, so hat der Arbeitnehmer ab Beginn des Arbeitsverhältnisses und somit auch in der Probezeit einen Anspruch auf Teilurlaub.


    Beginnt das Arbeitsverhältnis in der ersten Hälfte des Kalenderjahres, hat der Arbeitnehmer zunächst keinen Anspruch auf Urlaub in der Probezeit.

    Endet dieses Arbeitsverhältnis aufgrund Kündigung oder Aufhebungsvertrag jedoch schon wieder zu einem Zeitpunkt, zu welchem die Wartezeit noch nicht abgelaufen ist, so hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Teilurlaub.

    Dieser Anspruch entsteht aber erst, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Ablauf der Wartezeit erkennbar ist, im Regelfall also mit der Kündigung.


    Bei der Frage, ob einem Arbeitnehmer für bestimmte Ereignisse ein Anspruch auf Sonderurlaub zusteht, gelten für die Probezeit keine Besonderheiten.


  • Kündigung in der Probezeit

    Eine ordentliche Kündigung unter Einhaltung der kurzen Kündigungsfrist (siehe hierzu Punkt 6) ist während der Probezeit jederzeit möglich, auch noch am letzten Tag.


    Ebenso kann das Arbeitsverhältnis durch außerordentliche (fristlose) Kündigung nach § 626 BGB beendet werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.

    Kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung ist im Allgemeinen aber die fehlende Eignung des Arbeitnehmers, denn diese soll ja gerade mittels der Probezeit geprüft werden.


  • Kündigungsfrist in der Probezeit

    Während der Probezeit von bis zu sechs Monaten kann ein Arbeitsverhältnis nach § 622 Abs. 3 BGB von beiden Seiten mit einer Frist von 2 Wochen gekündigt werden.


    Längere Kündigungsfristen können im Arbeitsvertrag vereinbart werden, kürzere gemäß § 622 Abs. 4 BGB nur durch Tarifvertrag (siehe hierzu: Punkt 9).


    Für die Frage, ob die verkürzte Kündigungsfrist des § 622 Abs. 3 BGB auf eine Kündigung Anwendung findet, kommt es nur auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung an, nicht auf den Zeitpunkt des sich aus der Kündigung ergebenden Endes des Arbeitsverhältnisses. Die Kündigung kann daher noch am letzten Tag der Probezeit ausgesprochen werden.


    Nach einer Entscheidung des Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 07.03.2002, Az.: 2 AZR 93/01) ist es zulässig, dass der Arbeitgeber am Ende der Probezeit anstatt mit der verkürzten Frist des § 622 Abs. 3 BGB mit einer überschaubaren, längeren Frist kündigt (die unter Umständen Monate betragen kann), wenn er dem Arbeitnehmer noch eine weitere Bewährungschance geben will. Faktisch führt dies zu einer Verlängerung der Probezeit.


    Wird arbeitsvertraglich eine Probezeit von mehr als 6 Monaten vereinbart, greift ab dem siebten Monat die längere Grundkündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB (Frist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats).


    Wird entgegen § 622 Abs. 4 BGB arbeitsvertraglich für die Probezeit eine kürzere Kündigungsfrist vereinbart (im entschiedenen Fall lautete die Klausel: "Die ersten 6 Monate der Tätigkeit gelten als Probezeit. Während der Probezeit können beide Teile das Arbeitsverhältnis jederzeit mit einer siebentägigen Frist kündigen."), gilt diese zu kurze Kündigungsfrist natürlich nicht, eine Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit der gesamten Probezeitvereinbarung, wenn, wie im entschiedenen Fall, die Klausel teilbar ist (Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 31.05.2011, Az.: 12 Sa 941/10).


  • Kündigungsschutz in der Probezeit


    Allgemeiner Kündigungsschutz

    Auch in der Probezeit sind treuwidrige oder sittenwidrige Kündigungen nicht erlaubt und damit unwirksam.

    Treuwidrig kann nach Auffassung des Bundesarbeitsgericht etwa eine Kündigung bei widersprüchlichem Verhalten des Arbeitgebers sein, bei Ausspruch der Kündigung in verletzender Form, bei einer den Arbeitnehmer etwa wegen seines Sexualverhaltens diskriminierender Kündigung oder bei Ausspruch einer Kündigung zur Unzeit, wenn weitere Umstände hinzutreten (BAG, Urteil vom 05.04.2001, Az.: 2 AZR 185/00).


    Ob eine Kündigung unwirksam ist, richtet sich allerdings stets nach den Umständen des Einzelfalls.



    Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG)

    Der Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz greift gemäß § 1 Abs. 1 KSchG überhaupt erst ein, wenn das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat.

    Da die Probezeit längstens 6 Monate dauern darf, besteht in dieser Zeit der Kündigungsschutz nach dem KSchG folglich nicht - er besteht jedoch ebenso wenig, wenn keine Probezeit vereinbart ist!


    Wird eine Probezeit von mehr als sechs Monaten vereinbart, so ändert dies nichts daran, dass ab dem siebten Monat der Kündigungsschutz nach dem KschG eingreift - wenn denn die weiteren Voraussetzungen (wie Betriebsgröße etc.) für die Geltung des Kündigungsschutzgesetzes im konkreten Fall vorliegen.



    Besonderer Kündigungsschutz: Schwerbehinderte

    Die Einstellung schwerbehinderter Menschen auf Probe wie auch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist vom Arbeitgeber gemäß § 90 Abs. 3 SGB IX dem Integrationsamt vom Arbeitgeber innerhalb von vier Tagen anzuzeigen.

    Besonderen Kündigungsschutz genießen schwerbehinderte Arbeitnehmer allerdings nicht, da dieser Schutz nach § 90 Abs. 1 Ziff. 1 SGB IX wie der Kündigungsschutz nach dem KschG erst nach sechs Monaten eingreift.



    Besonderer Kündigungsschutz: Mutterschutz

    Der besondere Kündigungsschutz nach § 9 Mutterschutzgesetz gilt hingegen auch bereits während der Probezeit.


  • Mitwirkung des Betriebsrats

    Die Einstellung eines Arbeitnehmers auf Probe unterliegt der Mitbestimmung des Betriebsrates nach § 99 BetrVG.


    Bei einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit ist der Betriebsrat wie bei jeder anderen Kündigung nach § 102 Abs. 1 BetrVG anzuhören.

    Unterlässt der Arbeitgeber dies oder ist die Anhörung fehlerhaft, ist die Kündigung gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.


    Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Urteil vom 22.11.2011; Az.: 17 Sa 961/11) hat hierzu ausgeurteilt, dass dem Betriebsrat vom Arbeitgeber auch bei einer Kündigung in der Probezeit der Lebenssachverhalt mitgeteilt werden muss, der der Kündigungsentscheidung zugrunde liegt. Die bloße Angabe des Arbeitgebers, dass kein Interesse an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bestehe, genüge nicht den Anforderungen des § 102 BetrVG und führe zur Unwirksamkeit der Kündigung.


  • Abweichungen durch Tarifvertrag

    Nach § 622 Abs. 4 BGB können durch Tarifvertrag von § 622 Abs. 3 BGB abweichende Regelungen vereinbart werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags gelten die abweichenden tarifvertraglichen Bestimmungen auch zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, wenn ihre Anwendung zwischen ihnen vereinbart ist.


    In Tarifverträgen können kürzere (aber auch längere) als die in § 622 Abs. 3 BGB vorgesehenen Kündigungsfristen geregelt werden, wobei nicht einmal irgendwelche Mindestfristen eingehalten werden müssen.

    Ebenso können in Tarifverträgen Regelungen zur Mindest- oder Höchstdauer der Probezeit enthalten sein.


    Im öffentlichen Dienst gibt es zum Beispiel folgende Regelungen:


    § 2 Abs. 4 TVöD (Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst) und ebenso
    § 2 Abs. 4 TV-L (Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder)

    Die ersten sechs Monate der Beschäftigung gelten als Probezeit, soweit nicht eine kürzere Zeit vereinbart ist. Bei Übernahme von Auszubildenden im unmittelbaren Anschluss an das Ausbildungsverhältnis in ein Arbeitsverhältnis entfällt die Probezeit.


    § 30 Abs. 4 TVöD (Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst) und ebenso
    § 30 Abs. 4 TV-L (Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder)

    Bei befristeten Arbeitsverträgen ohne sachlichen Grund gelten die ersten sechs Wochen und bei befristeten Arbeitsverträgen mit sachlichem Grund die ersten sechs Monate als Probezeit. Innerhalb der Probezeit kann der Arbeitsvertrag mit einer Frist von zwei Wochen zum Monatsschluss gekündigt werden.


  • Befristetes Probearbeitsverhältnis

    Eine Besonderheit stellt das sogenannte "Befristete Probearbeitsverhältnis" dar.

    Hierbei handelt es sich um ein nur befristetes Arbeitsverhältnis, dem als sachlicher Grund die Erprobung des Arbeitnehmers zugrunde liegt.

    Wirksam ist eine solche Befristung eines Arbeitsverhältnisses nur dann, wenn dessen Dauer in einem angemessenen Verhältnis zum Erprobungszweck steht (BAG, Urteil vom 24.01.2008, Az.: 6 AZR 519/07).


    Die Höchstfrist des § 622 Abs. 3 BGB gilt für solche befristeten Probearbeitsverhältnisse nicht, allerdings dürften Probearbeitsverhältnissse von längerer Dauer nur bei sehr anspruchsvollen Aufgaben möglich sein.

    Der Abschluss eines befristeten Probearbeitsverhältnisses kann zudem durch Gesetz, Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung ausgeschlossen sein.


    § 14 Abs. 4 TzBfG sieht für die Befristungsabrede die Schriftform vor. Ergibt sich die Befristung nicht eindeutig aus dem Arbeitsvertrag, so ist im Zweifel stattdessen von einem unbefristeten Arbeitsverhältnis auszugehen.


    Während eines solchen Arbeitsverhältnisses ist - sofern nicht anders vereinbart - eine ordentliche Kündigung ausgeschlossen.


    Nach Ablauf der vereinbarten Frist endet das Probearbeitsverhältnis automatisch, die Regeln zum Kündungsschutz greifen nicht ein, weder die des KSchG, noch die zu besonderem Kündigungsschutz (z.B. Mutterschutz).


  • Exkurs: Einfühlungsverhältnis

    Bei einem Einfühlungsverhältnis handelt es sich um ein loses Rechtsverhältnis eigener Art, dessen Zweck es in der Regel ist, die Voraussetzungen der Zusammenarbeit für das potentielle spätere Arbeitsverhältnis zu klären.


    Das Einfühlungsverhältnis, das für gewöhnlich nur einige Tage dauert, unterscheidet sich vom Probearbeitsverhältnis dadurch, dass den (potentiellen) Arbeitnehmer keinerlei Pflichten treffen, also auch keine Arbeitspflicht, der Arbeitgeber hat entsprechend keine Direktions- oder Weisungsrechte.

    Dem Arbeitnehmer steht im Rahmen eines Einfühlungsverhältnisses kein Anspruch auf Vergütung zu.




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